É preciso restringir o alcance de prerrogativa de foro para políticos?

SIMOs privilégios de parlamentares têm sido objeto de análise, desde a redação original do art. 53 da Constituição de 1988, por exemplo, o seu § 3º em que: “No caso de flagrante de crime inafiançável, os autos serão remetidos, dentro de vinte e quatro horas, à Casa respectiva, para que, pelo voto secreto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão e autorize, ou não, a formação de culpa”. A redação atual dispõe: “Recebida a denúncia... por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação”. E o § 1º do mesmo art. 53 dispõe: “Os deputados e senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o STF”. São hipóteses em que o parlamentar terá situação privilegiada em relação ao cidadão comum.

Diz José Afonso da Silva: “Privilégio de foro. É outra prerrogativa parlamentar, sempre em proteção do mandato. É caracterizado pelo fato de que deputados e senadores só serão submetidos a processo e julgamento, em matéria penal, perante o STF”. (Comentário Contextual à Constituição”, Malheiros, São Paulo, 2005, p. 421).

Portanto: (1) “Lembremo-nos que o objetivo inicial da clássica separação das funções do Estado e distribuição entre órgãos autônomos e independentes tinha como finalidade a proteção da liberdade individual contra o arbítrio de um governante onipotente. (...) O legislador constituinte, no intuito de preservar este mecanismo recíproco e a perpetuidade do Estado democrático, previu, para o bom exercício das funções estatais, pelos poderes Legislativo, Executivo, Judiciário e a instituição do Ministério Público, diversas prerrogativas, imunidades e garantias a seus agentes políticos”.

(2) Especificamente sobre a questão: “Ressalte-se que alterando seu anterior posicionamento, o STF, na Ação Penal 470 (“mensalão”), por maioria de votos (5x4), deu nova interpretação constitucional aos citados dispositivos (arts. 15, II, e 55, VI) entendendo pela possibilidade de perda automática do mandato, a partir do trânsito em julgado, de parlamentares federais condenados criminalmente, em especial pela prática de crimes contra a administração pública, em virtude da impossibilidade de manterem o mandato parlamentar em face da suspensão dos direitos políticos derivados da sentença condenatória transitada em julgado” (Idem, p. 283).

Em face dos princípios republicanos que regem o Estado brasileiro, é de ver que não se justifica, efetivamente, que uma pessoa condenada pela Justiça de seu país permaneça com o processo sustado, em atenção a um mandato que se encontra prejudicado perante as leis, quando o seu titular já perdeu a legitimidade do cargo.

República significa “uma forma de governo em que a Constituição e a organização política são exercidas durante tempo limitado, por um ou mais indivíduos eleitos direta ou indiretamente pela nação e investidos de determinadas responsabilidades”. É o interesse comum: a comunidade.

A res pública abomina privilégios: a teor da ordem jurídica, já a decisão de 1ª instância – que é Poder Judiciário, valeria para o afastamento do infrator de uma representação assim prejudicada.

Escreveu Cicero: “A pátria não nos gerou nem educou sem esperança de recompensa de nossa parte, e só para nossa comodidade e para procurar retiro pacífico para nossa incúria e lugar tranquilo para nosso ócio mas para aproveitar, em sua própria utilidade, as mais numerosas e melhores faculdades de nossas almas, do nosso engenho, deixando somente o que a ela possa sobrar para nosso uso privado”.

Conforme expusemos anteriormente (in o Estado de S. Paulo, 21/8/2009, p. A8): Geraldo Ataliba, em República e Constituição, refere que o princípio republicano vai determinar como devem ser interpretadas as disposições constitucionais. (...) As características republicanas de um governo implicam, entre outras, a responsabilidade dos agentes públicos e a prestação de contas da coisa pública. (...) Recorrendo às origens dessa modalidade de governo (porque é necessário, nos dias de hoje, chegar às fontes) verifica-se, na República de Platão, que a vida privada e a vida pública são interdependentes: se a vida privada é má e corrupta, a primeira não pode desenvolver-se e alcançar seus fins. Nenhum privilégio, portanto: infringida a lei, é exigida a responsabilidade que, na hipótese, ocorre na origem do fato deslegitimador do exercício do mandato.

NÃOO foro por prerrogativa de função não é um privilégio de quem exerce um cargo político. Trata-se de um instrumento jurídico que busca o julgamento mais eficaz de quem, em tese, pode usar de sua influência sobre o órgão julgador e, portanto, precisa ser conduzido a julgadores mais experientes e com respaldo da superioridade hierárquica na estrutura do Poder Judiciário. Não significa que o juiz de primeira instância não tenha capacidade técnica de decidir, mas há envolvimento de uma relação de poder que pode comprometer desde a investigação até a acusação e o julgamento.

Em primeiro lugar, cabe destacar que a Constituição Federal não restringe o alcance do foro por prerrogativa de função. A interpretação dada pelo STF viola o texto da Carta Magna como forma de dar satisfação à sociedade, quando, na verdade, o papel de nossa mais alta Corte deveria ser contramajoritária para manter a vigência dos valores constitucionais. Somente uma Emenda Constitucional pode modificar o alcance do foro por prerrogativa de função, por isso é temeroso o ativismo judicial que invade a atribuição do parlamento.

Do ponto de vista pragmático, há dificuldades de delimitar os crimes praticados em razão do cargo em algumas situações. Quando o fato envolvido configura crime contra a Administração Pública (crime próprio), não há muitas dúvidas. Não obstante, quando for um crime comum, nem sempre a diferença é simples. Um deputado, por exemplo, pode usar de seu cargo para ampliar sua rede de relacionamentos e lavar dinheiro por meio de empresa de fachada, sem que isso tenha relação necessária com seu cargo. A lavagem pode ser praticada por qualquer um, mas a prospecção de valores é mais fácil quando o agente ocupa importante cargo político. É muito complicado atestar que alguém usou de posição privilegiada para criar uma rede de relacionamentos sem a qual não poderia praticar a lavagem.

Outra dúvida que paira sobre o crime cometido em razão do cargo diz respeito ao término ou à mudança de mandato. Um crime praticado por governador, no exercício de um mandato, deve ser julgado pelo Tribunal de Justiça, caso ele seja reeleito, ou por órgão da primeira instância? O novo mandato deve ser considerado a continuação do primeiro para fins de foro? E no caso de um senador que pratica um delito em razão do cargo e, posteriormente, elege-se deputado? Essa restrição determinada por maioria do STF traz muitas dúvidas que merecem maior reflexão e uma construção dogmática muito bem elaborada. No entanto, frise-se, essas restrições não possuem previsão constitucional.

A única hipótese de restrição ao foro compatível com nossa Carta Magna é a manutenção do processo na instância originária quando já estiver na fase de saneamento. Uma vez que a instrução tenha terminado e as partes apresentado os memoriais, caberá ao juiz que colheu as provas julgar o réu, mesmo que este tenha assumido ou deixado cargo com prerrogativa. O desenvolvimento da instrução criminal, a parte mais importante do processo, quando o réu tem a oportunidade de exercer a ampla defesa, deve ocorrer no foro por prerrogativa e a decisão cabe a quem acompanhou a produção das provas de perto.

É claro que há alguns problemas que envolvem o julgamento por competência originária nos tribunais superiores. Um dos argumentos contrários é o tempo para a conclusão de um julgamento, uma vez que a pauta desses tribunais é congestionada. Para resolver essa questão, é essencial que o Estado, maior litigante de todos, deixe de ocupar indevidamente o calendário dos órgãos julgadores, e isso só será possível com o fim do recurso necessário. Se a advocacia pública desentupir os tribunais, o julgamento de ações penais será mais ágil e o trânsito em julgado virá com rapidez, pois não haverá tantas instâncias para recorrer. Ademais, a demora pode ser ainda maior se o processo começar em primeira instância, já que haverá mais recursos disponíveis em mais graus de jurisdição.