Nota Técnica – PEC da Previdência e a Exclusão dos Trabalhadores Aposentados do FGTS

O governo federal enviou, em 04/02/2019, ao Congresso Nacional proposta de Emenda à Constituição intitulada “PEC da Reforma da Previdência”.

Embora o objetivo da PEC nº 6/2019 seja reformar o sistema previdenciário, a proposta também acabou tratando de específico tema trabalhista: o direito ao FGTS (art. 7, inciso III, da CF) e à proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa com previsão de indenização compensatória (art. 7º, inciso I, da Constituição Federal c/c o inc. I do art. 10 do ADCT), que estão inseridos no capítulo II do Título II da Carta Magna, que cuida do núcleo dos direitos e garantias individuais fundamentais, considerados cláusulas pétreas da CF/88 (inc. IV do 4º do art. 60 da CF/88).

O artigo 2º da PEC propõe acrescentar o parágrafo 4º ao artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), transcrito abaixo:

“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

§ 4º O vínculo empregatício mantido no momento da concessão de aposentadoria voluntária não ensejará o pagamento da indenização compensatória prevista no inciso I do caput do art. 7 º da Constituição, nem o depósito do fundo de garantia do tempo de serviço devido a partir da concessão da aposentadoria.” (NR)

Através de aparente mera expansão dos parágrafos do art. 10 do ADCT, em verdadeiro contrabando legislativo se insere na PEC da Reforma Previdenciária matéria alienígena de natureza trabalhista, tendente a abolir o direito ao FGTS dos trabalhadores aposentados previsto no artigo 7º, inciso III, da CF/88 e, apesar da má redação, aparentemente, da própria indenização compensatória (inciso I, do art. 7º da CF/88), ou seja, a multa do FGTS.

Ocorre que o direito ao FGTS e a indenização compensatória não podem ser limitados ou abolidos no tocante aos empregados, aposentados, por emenda constitucional, posto que tal limitação ou restrição não foi estabelecida pelo poder constituinte originário, não sendo possível, assim, ao constituinte reformador estabelecer exceção que afete direitos e garantias individuais fundamentais, cláusulas pétreas, não excepcionada pelo constituinte originário.

Verifica-se, pois, patente inconstitucionalidade ao se pretender estabelecer uma exceção, com relação ao trabalhador aposentado, não autorizada pelo constituinte originário, tendente a abolir direito e garantia individual fundamental relacionada ao FGTS e a proteção à relação de emprego do trabalhador aposentado.

Não é a primeira vez que se propõe uma emenda constitucional para alterar uma norma do ADCT e o STF já aceitou a possibilidade.

Entretanto, o que se destaca é que a alteração de regra das disposições constitucionais transitórias encontra limite na compatibilidade da modificação com a finalidade contida na regra original das disposições transitórias e, especialmente, com o conteúdo, a densidade e objetivo das cláusulas pétreas a que estão atreladas.

E, no caso em análise, há clara modificação da finalidade constitucional, e, pior, por via transversa abole-se direitos e garantias fundamentais, cláusulas pétreas, caracterizada, assim, sua inconstitucionalidade material.

De fato, o inciso I, do artigo 7º da Constituição Federal prevê que são direitos de todos os trabalhadores, sem excepcionar os trabalhadores aposentados, a proteção contra a despedida sem justa causa ou arbitrária, proteção essa enquanto não regulamentada por lei complementar, composta pela multa de 40% do FGTS (inc. I do art. 10 do ADCT).

Já o inciso III, do artigo 7º da Carta Magna prevê que são direitos de todos os trabalhadores, sem aludir nenhuma exclusão dos trabalhadores aposentados, ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

Os direitos fundamentais sociais previstos no art. 7º do Capítulo II do Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais) da Carta Magna são cláusulas pétreas.

O conceito de "direitos individuais fundamentais” não se restringe ao elenco do artigo 5º da Constituição, encontrando-se pulverizado pelo texto da Carta Magna, específica e especialmente, nos artigos 6º e 7º da CF/88, como deixou bem claro o Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da Adin 939-7/DF.

O ministro Sepúlveda Pertence assim já se posicionou em seu voto, naquela Adin: “Parece inquestionável – e sobre isso não houve controvérsia na Adin 1480 – que os direitos sociais dos trabalhadores, enunciados no artigo 7º da Constituição, se compreendem entre os direitos e garantias constitucionais incluídos no âmbito normativo do artigo 5º, parágrafo 2º, de modo a reconhecer alçada constitucional às convenções internacionais anteriormente codificadas no Brasil” (Sessão Plenária de 24/09/97, na Adin 1675-1).

E o artigo 60, parágrafo 4º, da CF estabelece que “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir, entre outros, os direitos e garantias individuais".

Dessa forma, padece de inconstitucionalidade o art. 2º da PEC da Reforma Previdenciária que visa alterar regra do ADCT para excepcionar uma categoria de trabalhadores, no caso aposentados, de direitos trabalhistas outorgados a todos os trabalhadores sem exceção através de normas consideradas como cláusulas pétreas (art. 7º, incisos I e III c/c § 4º do art. 60 da CF/88).

Ademais, o caput do art. 5º da CF/88 dispõe que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...”, sendo que a situação de trabalhador, aposentado, não autoriza a distinção para excluí-lo da proteção constitucional conforme feito pelo art. 2º do projeto de emenda constitucional.

Ou seja, a inconstitucionalidade material do referido preceito do projeto de emenda constitucional, também, se evidencia pela ofensa aos princípios da igualdade e da não discriminação no emprego (artigos 5º e 7º, I e XXX, da Constituição Federal e Convenção nº 111 da OIT).

Até porque, a aposentadoria voluntária não é situação que autorize o discrimen proposto pelo art. 2º da PEC, na medida que não tem consequências sobre a continuidade ou não do contrato de trabalho.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou, em 2007, na ADI 1721-3 quando da introdução pela Lei 9.528/97 do § 2º do artigo 453 da CLT, estabelecendo que “a concessão de aposentadoria voluntária a empregado não implica automaticamente a extinção da relação laboral”. No voto do relator da ADI, o Ministro Carlos Britto assim se posiciona: “Ora bem, a Constituição versa a aposentadoria do trabalhador como um benefício. Não como um malefício...”.

Em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a Orientação jurisprudencial nº 361 do TST, passou a fixar: “A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral”.

O que deixa no vazio legislativo, inclusive, por falta de melhor técnica e redação, a primeira parte do § 4º do art. 10 do ADCT que menciona “o vínculo empregatício mantido no momento da concessão de aposentadoria voluntária não ensejará o pagamento da indenização compensatória prevista no inciso I do caput do art. 7º da Constituição[...]”.

Em suma, a inconstitucionalidade do art. 2º da PEC da Reforma da Previdência com a introdução do § 4º do art. 10 do ADCT se dá tendo em vista que é manifestamente inconstitucional se introduzir emenda constitucional tendente a abolir direitos individuais e garantias fundamentais (FGTS e a proteção à relação de emprego e sua indenização compensatória), não excepcionados aos trabalhadores aposentados pelo constituinte originário.

Caio Augusto Silva dos Santos,presidente do Conselho Seccional da OAB/SP

Jorge Pinheiro Castelo,presidente da Comissão de Direito do Trabalho da OAB/SP

Adriana Calvo, coordenadora de Direito Individual da Comissão de Direito do Trabalho da OAB/SP